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儒家伦理的现代思考――亲亲相隐与大义灭亲(南湖大讲坛第十四讲郭齐勇教授文字整理稿)

【作者】:郭齐勇教授 【时间】:2011-12-04 【人气】:

 

    郭齐勇,武汉大学国学院院长、哲学学院教授、博士生导师,中国传统文化研究中心副主任

    今年8月,全国人大把《刑事诉讼法》作了一个修改,包含了一个草案和一个司法解释。在这之前,2007年,我曾经起草过一个议案,获得了全国人大代表彭富春教授的认可,在修改以后,提交全国人大法制委员会,得到了全国人大法制委员会的重视。 
    我们知道1950年代以来,我们的《刑法》、《刑事诉讼法》、《民法》、《民事诉讼法》以及相应的法律法规的条款是不承认公民有亲属权、拒证权的。过去法律上有很明确的规定,如果我们的亲戚,直系亲属的五亲等以内,旁系亲属的三亲等以内,应当有一些容隐的制度。 
    1950年代以后,我们在阶级斗争为纲的社会背景之下,就把这种缄默权、容隐权、特免权废除掉了。现在的《刑诉法》的修正草案,大概只是简单地恢复了一点儿,只是在庭审的时候,罪犯或者是犯罪嫌疑人的配偶父母子女可以对其在呈堂供证的时候不提供证据。 
    我们有很多公检法部门的工作人员指出,如果采取亲亲相隐的这种方式,那么对待贪污犯怎么办呢?我国台湾地区一直在沿袭清末的法制改革,在向日本法、德国法学习以后,修法的结果保持了中国传统文化的伦理法系,保存了亲属之间的容隐。台湾的法律系统《刑法》、《民法》、《刑诉法》、《民诉法》等等,这个系统是在《六法全书》的基础上来运作的。台湾前领导人陈水扁贪赃枉法,锒铛入狱,而陈水扁的亲属也和这个案件有关联,照样进入了司法程序,所以这两者并不是矛盾的。关于这个问题,我们今天稍微说一下中国传统和西方传统中的关于亲属相隐的问题,也说一下同学们很熟悉的大义灭亲。为什么大义灭亲不能作为法律理念的依据,而亲亲相隐可以作为法律理念的依据呢?亲亲相隐是不是就会导致腐败呢?亲亲相隐和我们的反腐败如何把它们勾连起来呢?这当然就是我们各位很关心的问题。下面我们来看这样一篇材料。 
    叶公是我们楚文化地区的人。孔子有一次带着门徒走到楚国的时候,叶公就揶揄他说,我家乡的人非常正直。有个人他的父亲顺手牵羊,他就去告发。叶公这样挑战以后,孔子非常冷静地应对,说我们乡党里面也有一个非常正直的人。他和你说的直躬不一样,父亲有事情儿子帮他隐,儿子有事情父亲帮他隐,直在其中矣。这是直吗?孔夫子为什么这么说呢?我也是批过孔的,我们也是批评孔子怎么说这么不正当的话,这么不正直呢?为什么父亲偷了羊,儿子去举证,孔子居然说他们的乡党的直是相互不告发呢?隐,在这里是不当众宣扬亲人的过失。这第一条材料出自《论语》子路篇。这些年我们在学术界争论这些问题,有人指出这里面包含的内容是儒家鼓励腐败的铁证。 
    我们再看《孟子》。桃应是孟子的弟子,桃应向孟子请教说,舜父和后母帮着舜弟要杀舜,怎么样处置呢?孟子的回答是:“执之而已”,抓起来就是了!难道舜不阻止别人抓他的父亲吗?孟子的回答是:“夫舜恶得而禁之?夫有所受之也。”他既然任命皋陶为大法官,司法的问题就由皋陶负责,他怎么能够去干预这个司法呢?那么司法这一块是皋陶管的,舜哪怕做了天子也不能去干预这司法。历史上关于这一段材料也是众说纷纭,怎么样看待孟子笔下的舜呢?以及他在面对假如他的父亲杀人 时,怎么样加以处置呢?我们先把这条材料说到这里,下面我们再来解读。 
    还有一篇材料,《孟子》万章篇的。万章也是孟子的弟子,他说,舜的弟弟象,总是以杀舜作为他主要的事情。舜当了天子以后,把他流放了。万章的考量是当时老百姓的考量。他说做天子的哥哥把弟弟流放,这有合法性吗?孟子就说:哎呀!这哪里是流放啊!是封给他一块地方。万章就说,舜流放了共工、饯兜和三苗这些犯了大罪的人,但是象这么不仁的人你还把他封到有鼻国去,难道有鼻国的老百姓不是人吗?对于其它的弑兄的你就谴责他或者杀掉他或者流放他,对于你的弟弟你就封他,怎么能够这样呢? 
    我们看这又是一个材料。这也是引起众说纷纭,莫衷一是的,不断地有人讨论这些问题。我们先把这些材料放在这儿,下面我们再来说。就说你还把他封到有鼻国,你让他富和贵,孟子的解释是说哪里是放呢?哪里是封呢?有的说是封他,有的是说放他。像这种状况,舜做了天子,其实是舜还派了一些监管的官员在管理有鼻国的事物,然后也让象经常在朝贡的时候,兄弟间见个面,所以在有鼻国封给他一块地,实际上也是让他受到一定的监管。这是这三个材料。 
    台湾有个学者叫庄耀郎,他在解释这些情况时,讲到孔子所讲的直是人情的本然恻隐处。我们知道古代的人情,是指天理人情,人情并不是我们今天讲私情或者情面。他说人情绝对是真情实感,不扭曲自己,如果从本然的爱心出发,关爱之心、恻隐之心出发来讨论直,从当事人的立场来说人情的直,那孔子的话是对的。我们想想我们本来就是父母生、父母养,而孔子讲孝是什么意思呢?孝是尊重自己的父母,假如父母有不当之处,我们可以婉转地、和颜悦色地批评,假如他们还是不听,我们再耐心地劝解。一方面我们不能纵容父母不合理的要求,另一方面我们要婉转地批评父母亲,但是我们不要公开宣扬父母的错误或者罪过,可以采取其他方式。当这种文化来调节社会的力量显得不足的时候,法才是以强制力来维持社会的秩序。 
    我们知道法是不得己而为之,老子讲法令滋章,盗贼多有。老子讲法定得越多,钻法律空子的人就越多。法定得越来越多,反而偷盗的就越多。儒家的礼是整饬这个社会文化,礼本来就包含了法在内的一个社会文化,但是老子讲,“失道而后德,失德而后仁,失仁而后义,失义而后礼。夫礼者,忠信之薄也,而乱之首也。”打算讲礼的时候,就是这个社会最没有礼的时候了,不得已而为之才讲礼。古代智慧超凡的老子、孔子,他们看得很远,我们现代人懂得很多知识,但是他们的智慧远远超过我们。如果这个社会还能用礼文化来调节的话,按老子的说法是,这已经是不得了了,小国寡民的时候,没有这样的调节,这个社会照样运转得非常合理。但是我们今天如果连礼文化都不讲,完全只靠法那怎么得了。 
    各位,全世界最有底蕴的文明古国,只有华夏族群。我们的族群、我们的人种,几千年我们的文化传统一贯直到今天,虽然我们不断地批评我们的文化,但是我们文化的价值和意义依旧深远。今天的希腊已经不是古希腊的直接延续,今天的埃及和古代的埃及很多都不一样,印度也是这样,印度的历史有一千年的错简。只有中华的人种和文化,一贯之延续到今天。它所强调的孝道、仁爱,恰好是这个文化的核心方面。那你讲孝是不是只爱你的父母,只爱你的亲人呢?那这是不是一种私呢?那怎么来建立公呢?是不是儒家只讲私德,不讲公德呢?我们的先儒讲啊,孔子讲的孝其实是让你做体验的。同学们都知道孟子一句话:老吾老以及人之老,幼吾幼以及人之幼。在座的各位都很清楚,他只是让你们平静地体会对我们最关爱、最无私的是我们的父母,我们要将心比心,拿这样一个爱去关爱别人、关爱陌生人,把这个推己及人,这就是我们孝道、孝德的一种社会应用。 
    庄先生讲,人情之实,情这个字,在过去的古代汉语中就是实际的实的意思,情者实也。孟子里面讲:“乃若其情,则可以为善矣,乃所谓善也,若夫为不善,非才之罪也。”“乃若其情”的情就是实,实情。所以立法根源根据法的公平性、普遍性、无例外性,它是因应人情所做的外在化、规范化的东西,但是法要合情合理,另一方面法律又规范人情,所以法律和人情之间是统一的不是对立的,按我们现在的话来说,它是一个辩证的关系。 
    我们看《礼记•檀弓》篇,怎么来解读隐。侍奉亲人有隐而无犯,不要犯言直谏,不要公开宣扬你的至亲丑的一面,但是你可以和颜悦色地婉言批评与劝告。如果你的父母去世了,你要守丧三年,不要工作,在家里守丧;如果侍奉君主,要犯言直谏,那就不能讲隐,因为是公共事务,所以臣子对君主,也是君主死了以后守孝三年,但是这个时候父母死了,再守孝三年;而侍奉老师就无犯无隐,如果老师没有人奉养,你去奉养老师,你可以不必脱离工作。可见我们对待亲人、对待君主、对待老师是不一样的,是有区别的。一个是有犯无隐、一个是有隐无犯、一个是无犯无隐。所以我们看郑玄,在解释隐的时候只是讲不宣言、不称扬亲人的过失,侍奉亲人以恩德为最重要的东西,服侍君上以义德为最重要的东西,侍奉老师是有事弟子服其劳,那么那是以恩义之间为制。可见中国儒家传统文化中,公私是分明的,所谓“门内之治恩掩义,门外之治义断恩”。在家庭的事物中家庭为上,在公共事物里义德高于恩德。所以在这里我们看古代的儒家文化有一个非常繁复的讨论,在这里面他们讲的人性、人情其实是法律的基础。 
    法律如果是大家执守的法律,良法一定不会违背人情,恶法就不是这样。我们知道秦始皇之后,有一些朝代奉行的法家的法——连坐。这个非常残酷。儒家在调节传统社会的时候,把仁孝作为基础性的价值,然后在法律条文上要给予私有领域、家庭以权力。今天西方法律的缄默权、亲属权、容隐权这样一些特免权,在中国传统社会也给予了一种保障,所以亲亲互隐讲的是这样一个意思。 
    清代的一位学者孙希旦,他说“几谏谓之隐”,就是和颜悦色地批评,这个是隐。“直谏谓之犯”,作为大臣对待皇上要犯言直谏,过去我们传统以为都是皇帝和朝廷的能力无边,那只是大众看了太多的戏说故事,中国荧屏中大量的是戏说故事,戏说那不是真的历史。中国古代的社会是个什么样子,中国古代朝廷到底权力有多大?其实我们过去的教课书以及现在荧屏上的一些电影电视,那个所说到的东西实际上是很浅薄的、不真实的。大家应该去看史书,看更多的资料。所以如果说的父子之情受到了伤害,如果法律是鼓励父子反目、夫妻反目,这个法就是恶法。至于与君主之间那也是讲义德,那是为公共事务,那可以犯言直谏。相反你阿谀奉承,你反而伤于义。对于老师,师生关系又是不同的伦理关系,这个是比较松散的关系,无所谓隐无所谓犯。所以对于父子关系、君臣关系、师生关系,儒家的意思是他有不同的面向,不同的深层处境,我们去应对的时候,就要有不同的方略。 
    我们看孟子讲,父子之间不责善,责善则离,离则不祥莫大焉。孟子的讲法是君子有三种最快乐的事情,但拥有广土众民,管理这个天下,并不在君子三乐之中。君子三乐第一乐,父母俱存,兄弟无故,这是什么呢,天伦之乐。第二乐是仰不愧于天,俯不怍于人,一个人做人,堂堂正正。不做什么亏心事,行得正,这是最重要的一乐。第三乐是教育之乐。第一乐是天伦之乐,第二乐是道德之乐,第三乐是像我们在高校做老师,得天下英才而教育之,那是一种快乐。这个快乐,那是当老师所有的。 
    君子有三乐,而王天下不与存焉,我们看大舜为什么宁可放弃天下呢?他是这样一个意思,他不是不愿意承担公共事务,他是讲假如我们要做比较,君子最向往的第一是天伦之乐。父母是不是俱存,兄弟是不是无故,不能由个人所决定,能不能得天下英才而教育之,这也是依赖于客观条件的,不是自己所能做主的。但是一个人行不行得正,你在社会上站不站得起来,是不是仰无愧于天,俯不怍与人,这是自己决定自己的事情,这才是道德的自由,这是最高的一个自由。所以,既然孟子所讲的君子三乐是这样,我们就可以理解他所解读的舜,为什么宁可放弃天下也愿意和他的父亲在一起。 
    宋代有一位哲人叫杨时,他解释前面几条材料的时候,他讲的是,父子是一人之私恩,法律是公法,天下是公义,两者相为轻重,不可偏颇在一边。恩胜义,那就委屈了法,而只是把恩德伸张了起来,义胜恩,那就掩背了恩德,只是从法。恩义轻重不足以相胜啊,而两尽其道而已。假如舜做了天子,假如瞬的父亲杀人,假如法官皋陶执之而不放。而作为舜,他又不能赦免他的父亲,怎么办呢?这个伦理推理,这个设计,可能我们也可以说这个设计得不好,有缺陷。乃至有的人说他怎么能弃父而逃呢,他的父亲关在监狱里边,那他是不是劫狱呢,劫狱就要判劫狱罪,对不对?我们知道古代的这个故事它没有说得这样清晰,只是大体上把这个传说加以两面的扩展。也就是说,私恩非常值得我们重视,公义公法也值得重视,两害相权取其轻。如何加以协调,舜做了天子,他的父亲杀人,犯罪,法官要抓他父亲。他不能说不让法官抓他父亲,作为大舜,他又不能用公权力赦免他的父亲,怎么办?这就是一个两难的推理。 
    孟子所讲的这个意思只是让我们如何做伦理的思考,可以有多种多样的解释方法。所以,如果杀人而释之者废法,如果真的是瞽瞍杀人的话,你把他放了,那你就是废了法,那就是大舜有问题。中国古代所称颂的一些孝子大体上都不是生活在健康家庭中,我们知道今天健康的家庭很重要。今天中国有几千万留守儿童,这个留守儿童不是跟着自己的父母成长的。这其实有很多隐患,对于孩子的心理健康非常的不利。我们年轻的爸爸妈妈把孩子推给自己的老人带,有时候见到我们就说,孩子还是要自己带,亲子亲子。所以,一代一代的中国人的子孙是怎么成长起来的,还是靠和谐的家庭。今天我对新闻媒体界的朋友很不客气。我经常说他们利用手中的新闻媒体在诲淫诲盗,一天到晚播放的是二奶三奶啊,哪有那么多二奶三奶啊,我不相信。其实现在的离婚率已经高到一个限度,如果没有一定的离婚率可能有问题,假如离婚率过高有更大的问题,因为孩子的成长主要是靠亲情。我今年60多岁了,我当过工人,当过农民,当过老师,我到过很多的地方,也在很多岗位工作过。我当过电工,我读大学之前是三级电工,我干过很多农活,技术活。智力生活方面的东西不在话下,但是一个人做得好不好,做得正不正当,根本上是情商。情商和智商相比,情商更重要。所以中国的教育现在出了大问题,一天到晚家长把幼儿园的孩子都弄去读书,干吗呀,孩子嘛,让他好好玩嘛。寓教于乐,孩子们的教育应该是在玩玩打打中来接受,包括人性人情。 
    人性,性情的教育。但是我们看现在,华居武先生画的漫画是三岁的小孩让他为共产主义奋斗终身,他懂得什么叫作共产主义。什么阶段的孩子该进行什么样的教育,德性化的教育用政治化的教育去取代,这都有背人情,有背人性。只要按人情,按性情,按人的健康的心理出发,养育他的心性,他自然做一个好人,做一个好人就是一个好公民的基础。假如不是一个好人怎么能成为一个好公民呢?所以,儒家为什么要强调孝仁,君子务本,本立而道生,孝悌也者,其为仁之本与。 
    关于这句话,也是见仁见智,到底什么是本呢,二成诸子的解释不是说孝悌是人的本,而是说仁德是本,孝悌是用,尊重父母为孝,尊重兄长为悌。今天,一胎化之后,各位的一些亲戚关系、伦理关系都没有了,还是大家庭比较好,至少3个孩子吧,一个孩子太孤单了。孝德可以有,但孝悌现在已经不存在了。当然我们现在还是有很多超生游击队。人本是什么意思,仁德为本,孝悌是用,这是有一定道理的。 
    君子的本在仁爱之心。去年9月我们在孔子的家乡曲阜召开一个儒家学者和一个基督教学者的对话、文明对话的会议。很多基督教的神父跟我说,你们中国人现在既不想上天堂又不怕下地狱。我还是很要面子的,我知道中国现实的问题很多,我说不不不,此言差矣。你不知道中国传统社会里儒家就相当于儒教,也就是相当于西方的基督教,它在维系这个社会基本的伦理。所以孟子讲什么为大呢?侍奉亲人为大,那不是说侍奉亲人是唯一的,而是说你从侍奉亲人这里体会体贴,你才知道做人之道和根本,你才不会泯灭良心。假如一个人连父母都不孝顺,他能够在社会上做好事吗?我看没有这样的例子。 
    如果说一个人公德好,那不是不管父母,而是有一定场景的问题。比方说孔家有一个人他在西藏XX,他不能造福他的父母,这是一个特殊的情况,一般的情况说侍父侍君,我们今天没有侍君这说法,但是我们有公共事务,所以忠孝两全比较困难的话,那么一般地说忠孝可以兼顾,我们今天社会主义法制社会下公德建设它还是和我们的私德联系在一起。 
    在这里想讲讲学贯中西的大学者蔡元培先生。我建议大家有时间可以多看一看他的书。蔡元培先生在民国初年写中学生的修身教材,这个教材民国印行了二十几版,他还为当时到法国去打工的劳工、华工写了一些讲义。这样的大知识分子他非常重视民间文化的建树。他还是从孝道孝德讲起,他说孝是美德,假如一个人不孝他没有培养这种信念他怎么可以为公共事务服务呢,这些是需要一点一点地积累,一点一点地成长。 
    儒家讲的是成长,君子人格的成长。上面我们把这样一个直、隐、孝、仁,爱要差等,墨家讲爱无差等,墨学可以不传,因为墨家的这个要求太高,一般人做不到,爱要差等是说亲亲而仁民,仁民而爱物。我爱我的父母我爱我的兄弟姊妹,我把这个爱推己及人,老吾老以及人之老,幼吾幼以及人之幼。这样慢慢推广出去爱天下的人。差等的爱其实是最具有普遍性的。 
    我们都是父母生父母养,我们在实际场合会有所轻重缓急,这个很正常。孔子有一次退朝回家,他的家里的马厩烧了,他首先就问:“伤人乎?”不问马,马厩烧了伤了人吗?这包括关怀喂马养马的人。我的一个朋友在美国教书,他跟美国的青年大学生讲《论语》,讲到乡党论这一章的时候,美国大学生马上举手说老师孔子为什么不爱马?孔子不爱马吗?孔子当时一下子想到的是伤了人吗,来不及问马,因为人和马的比较从人的观点来看,那人更重要些。那我们今天动物权法的保卫者就说,不对,你为什么不先救马。到底是先救马还是先救人,这里面也有一些伦理的问题,但是我们和动物权论者不一样的是,孔子的理论,孔子的事件,他是从孝道孝德,他讲的爱有差等。其实是平等的,是从社会生活和人的生活场景出发的不伤害仁爱和西方的博爱的仁爱,因为亲亲而仁民,仁民而爱物,不仅要爱人而且要爱草木鸟兽瓦石山水。这并不意味着他不爱动物不爱植物,而只是说急现物也,事情有轻重缓急。 
    第三个问题,人同此心,心同此理,东盛西盛,心同理同。 
    其实西方也有类似的容隐的理念理论和法律上的容隐的事件。黑格尔的《精神现象学》,他把家庭伦理放在神圣法的范畴中来解读。我们读柏拉图的《游叙弗伦篇》。有一次苏格拉底在法庭面前碰到了游叙弗伦,游叙弗伦是来告发他的父亲的。他的父亲有什么问题让他告发呢?原来他的父亲头一天把一个真正杀人的奴隶捆绑起来,扔到一个壕沟里面,他想等他办事回来以后再处理,结果他办事回来晚了,这个绑缚在壕沟里的奴隶死了。游叙弗伦到法庭要告发他的父亲,这时候就碰到了苏格拉底,苏格拉底怎么样跟他讲话呢? 
    我们知道苏格拉底他有他的辩证法,有一个对话、辩论的方法。苏格拉底就跟游叙弗伦谈“虔敬”这个名词怎么界定。然后慢慢地一步一步地引这个游叙弗伦上钩。他不想把自己的思想强加给游叙弗伦,他要让游叙弗伦自己去体会儿子告发父亲是有问题的。苏格拉底是智者,孔子是圣人。一个是古希腊的智者,一个是中国的古圣人。其实他们在子告父罪的问题上都有所保留,不到万不得已的时候不主张亲子告发自己的父母。
在《游叙弗伦篇》,苏格拉底跟游叙弗伦谈得很多很多,其实无非就是后来让游叙弗伦落荒而逃。游叙弗伦最后并没有去告发他的父亲,因为按照苏格拉底没有直接说的这些道理,儿子告发父亲是慢神的,是不虔敬的,不尊重神的,也是有违神的意旨。 
    我们再看孟德斯鸠。中国文化传到西方其实是通过一些传教士。西方的很多学者的如孟德斯鸠、伏尔泰,百科全书派的很多人,还有像莱布尼斯,他们都受到了东方文化孔孟之道的影响、宋代学术的影响。最近日本有个懂得古拉丁文的学者写了一部大的书《宋学的西迁》。这里面有大量的资料。过去传教士都是用古拉丁文讲这些东西传过去,包括像康德之前的沃尔夫,沃尔夫影响了康德,康德为什么尼采说他是格里斯堡的中国人,其实从莱布尼斯、沃尔夫、到康德,再到法国的这些启蒙学者,他们都受到中国文化孔孟之道的影响。 
    像法国大革命胜利以后,罗伯斯庇尔修订的《人权宣言》就纳入了孔子的“己所不欲勿施于人”思想。大家有机会到纽约去,可以参观联合国大厦,那里有一块石碑,石碑是用今天世界各种文字篆刻的,就是:己所不欲勿施于人。所以孟德斯鸠讲,当时法国的一个法律条文规定盗窃者的妻或者子如果不揭发盗窃者行为便降为奴隶,是违反人性的。妻子怎么能够告发自己的丈夫呢?儿子怎么可以告发自己的父亲呢?为了对盗窃这一罪恶的行为进行报复,法律竟然规定另一个更加罪恶的行为,所谓另一个更加作恶的行为这大家都很清楚。他是不主张亲人之间的反目,两害相权取其轻,相比较而言维护亲人之间的和谐更为重要。 
    当时的另一条法律是允许与人通奸的妻子的子女或者丈夫的子女来控告并对家中奴隶进行拷打。孟德斯鸠说这真是一项罪恶的法律,为了保存风纪来破坏了人性,而人性却是风纪的源泉。所以孟德斯鸠一针见血地指出哪些貌似公正的法律条文,对法理精神、对人性其实是践踏的。法理精神大还是法律条文大呢?人性重要还是法律重要呢?我们当然不能绝对地把他们对峙起来。如果为一个小的问题损伤了一个大的问题,特别是亲情的损伤,这个是伤筋动骨。那我们传统社会中,从汉代以来,中国的法律条文中就有把儒家的这些观念转化为法律条文。比方说董仲舒以《春秋》大义来判断案子,从公羊学中发掘父子相隐,并推广到养父子,还有几代都可以有隐默的制度,就是儿子隐匿犯罪的父亲,孙子隐匿犯罪的祖父不违法,不判他窝藏罪。 
    《盐铁论》中以贤良文学为代表的民间人士、儒生,强烈反抗、抗议皇权专制,依据的即是孔孟之道与公羊《春秋》。汉宣帝的本纪所载,在汉宣帝地节四年,第一次用诏书的方式宣示了中华伦理法系中如何保护亲情,讲父子之亲、夫妇之道是天性。也就是说从汉宣帝时期开始,中国的法律就已经允许亲人之间特别是直系亲属之间容隐的权利,保障这种容隐的权利。东汉末年的时候,法令规定了军士逃亡可以拷打他的妻和子。这是当时不得已而为之,显然违背汉宣帝地节四年的诏书,这个条例遭到了一些有识之士的反对,后来曹操把它废除。作为在传统社会威信的一个基础,还是要保护这些亲情。后来晋元帝采纳了建议,规定亲属之间不得互证其罪。南北朝时期继续发展,到唐代的唐律书里完全确立了同居乡里不为罪的原则,我们几代人在这里同居,那么我们有权隐匿自己犯罪的亲属,这个容忍的范围进一步扩大,到了唐代法律比较健全,已经形成了一个完整的体系,已经不只是在直系亲属、近亲之间,还有一个比较大的范围。 
    清代末年1902年,沈家本、伍廷芳奉朝廷之命修法,兼取中西,主要参照的是日本法和德国法。后来大清新刑律其实既保持了汉代的法律、唐代的法律、明代的法律一直下来的法律中的伦理法系,还吸纳了近代的一些法律条文,像日本、德国的一些法律,后来就成了《六法全书》。当然现在用六法已经概括不了我们现在的法律。民初又修法,不断地修法,规定了立罪拒证的特免权,加入了一些新的时代精神,既保护了亲情,又把亲情作为一种权利来进行法律保护。这是我国近代的一个修法过程。比方说我们今天去查台湾的法,德国的法、日本的法,在刑法、民法、刑事诉讼法、民事诉讼法相关条文上配偶母亲等之类的血亲、三亲等之内的姻亲,假如有犯人逃跑了,而亲人把他隐匿了,那么隐匿者是可以减轻、减免其刑的,还可以拒不作证。比方说配偶、母亲之类的血亲,三亲等之类的姻亲或者家长家属者,或者是与被告人订有婚约的,有权不在法堂呈供的时候为自己的亲人供认和提出证据。 
    德国、法国的刑法条文和民国初的刑法条文比较相近,我们是参照他们的法律改的,当然也继承了我们自己的传统。大家知道湖北钟祥的佘祥林吧?佘祥林的妻子走失了,并没有找到他妻子的遗体,活不见人死不见尸,但是当时的法庭就判佘祥林杀人罪。他的老母亲听到邻县的一个人看到过她的儿媳妇疯疯癫癫地从一个地方走了,她就抓住这一条反复地讲:有人看到过。佘祥林本来就要被杀了,如果不是他的母亲反复地去讲这一条,如果不是邻县的一个人看到了她的儿媳妇走了,那佘祥林就被杀了。司法机关为了简单化,为了办案效率,把佘祥林的兄弟都抓起来打,关了,佘祥林的母亲也被关了一段时间,后来放出来了,郁郁寡欢,后来佘祥林因为他的疯疯癫癫的妻子又回来了,才从监牢里放出来,这个时候他的母亲已经不在了。
    我们为什么要讨论社会主义的法制?健全的法制,它应当给拒证权、缄默权、容隐权以合法性,为什么要讨论这个问题?我个人在年轻的时候少年气胜,也没有读懂《论语》子路篇十八章,我在批论批孔中也参加过批论批孔,就认为那是自私,就认为这是不公正,现在我慢慢懂得了其实个人权利的不同方面得到保障,看起来你好像是私,其实这是大公。这决不是私情,这是人情,人情不等于私情。所以长期以来中国传统社会有两条路线是法家所主张的,你们看商鞅韩非都不得好死,秦始皇他的告奸株连都出自法家,这是传统专制社会袭用的,只用刑赏二笔不讲文化价值。儒家才是讲文化价值的,他决不是用刑赏二笔来驱动人,所以维护亲情,减缓非人性的暴行。亲亲这个观念、仁爱这种观念看起来好像是私心在作怪,其实不是,它转移到中国法治制度上来,其实践恰好保障了人的隐私权、家庭权、私领域,这维护着社会道德的昌明和社会秩序的和谐,这是古人的一个智慧。 
    在传统社会中有各种各样可以调控社会的因素,我们不要以为传统社会就是君权制。其实大家看看朱熹,朱熹他就在庐山那一带,南康做知事。那一带有一年大旱,民不聊生,朱熹就组织救援,他给朝廷写了无数的奏折,他直接骂当时的皇帝,说你20年执政,没干一件好事,直接批评。大家看于恩实教授最近写的《朱熹的历史世界》这本书,他说宋代的知识分子对朝廷的批评是制度性的语言决不是道德性的语言,那个批评是很厉害的。 
    我们知道君相制、谏议制,中国古代的很多制度其实它是也有制衡作用的,所以我们不能把儒家和君主体制完全达成一体。古代民间的自治权很多,族权宗族的权力、地方的权力、乡绅的权力都很大,地方基本是自治,那个时候政府很小社会很大。冯远兰的父亲清末的时候,在武昌候补,后来让他补了一个缺,到湖北的崇阳县当了一个县令。那个时候当个县令没有几两银子,中央政府地方政府不给钱,只给一点补贴,整个县政府靠什么运作?他收的农业税是用银元收的,他交给朝廷是用银子给的,这个差价就是他县衙门养几个钱粮师爷养几个衙狱的经费。虽然古代社会三年清知府十万雪花银的事情可能有,但是很少。一般地说县政府的财力是非常非常的有限的,县以下政府基本是不管的,都是民间自己管。 
    所以在传统社会中,这个宗族、家族地方的一个权力,宗族家族亲属的权力比较大,以此来抗衡君权,抗衡国家权力的滥用。我国古代的证人制度权比较发达,清末特别是民国时期对法制的改革,体现中国古代容隐制对西方特免权的引进,以及和现代法律的衔接。容隐是权利和义务的一种融合、结合。所以亲亲互隐、容隐制正是儒家传统文化留给我们的宝贵的道德资源和法律资源。结合这些资源来处理现实的法律问题,必将使我们的法律建设达到一个新的高度。我又一次在一个地方讲这个问题的时候,有一个人就跟我提问,他说郭老师,要你这样讲啊,我们腐败的贪官就打不了了。他说现在腐败的贪官不都是靠大奶、二奶之间的矛盾搞起来的吗?你把大奶二奶一抓不就把贪官就治了吗?我说即使是如此,也不应该这样。即使是对于二奶、三奶她有事实上的这种关系的话,也应当有她的保护,这是两码事。陈水扁的亲属和陈水扁在同案中犯法,可以判罪。但是陈水扁的亲属同样也享有亲情容隐的。这当然有更多的法律条文去分而置之对待。但是,我们决不能简单地,为了一个法律条文,牺牲整个的人类社群建构的一个基础。 
    下面我们讲点大义灭亲。大义灭亲也是儒家传统。大义灭亲,我们看周公平管蔡之乱。周武王的弟弟周公辅佐成王这个时候,他的兄弟管叔蔡叔协同武庚叛乱,结果他杀管叔流放蔡氏。这样的事当然是事关公共领域,事关国家安全,对于国家公职人员有类似的要求。在《左传•诏公十四年》有条材料,孔子赞扬一个叫叔项的,叔项在公共场合指出他的弟弟叔羽犯法,按律当斩。孔子说治国之行不隐于亲,这跟前面讲的父子互隐恰好相对。 
    我们看到,这种场合和孔子讲的案子是不一样的。一个是民事案,一个是涉及到公共领域的大案子,涉及到国家公职人员公共利益的,比方说,法律尊严的问题。周公平管蔡之乱,这是直接涉及到国家安全的问题。《左传•隐公四年》记载的石碏,石碏是个长者,老臣。卫庄公的三儿子,州吁,很暴力。石碏的儿子石厚,助纣为虐。庄公死,应该是由他的长子姬完来继位。结果呢,州吁和石厚杀死了继位的桓公。他贿赂鲁国、陈国、蔡国、宋国来攻郑国。石碏就设计,让陈国的国君假作结盟,要州吁和石厚去谈判,利用谈判的时机把他们抓起来。陈国的国君就带话给石碏,就说你的儿子是胁从,没有死罪,你就不要杀他了。但是石碏呢,还是派自己的家臣去把石厚杀了。孔子说,石碏是纯臣也,是纯粹的老臣。可见孔子和儒家也是称颂大义灭亲的。石厚本来可以从轻发落,石碏认为不能够徇私情,抛大义。所以石碏就去杀死了石厚。《吕氏春秋》就记载了墨家的巨子。他居住在秦国,他的儿子杀人,秦惠王免他的儿子死罪,他用墨家的法,还是处死了自己的儿子。 
    类似大义灭亲也是中国传统文化中的一个宝贵的资源。那么我们如何来分出大义灭亲和亲亲相隐呢?为什么大义灭亲我们是值得从道德层面提倡的?而且刚才讲到了大义灭亲一般是在公共事务领域,是对国家公职人员的要求,不是对老百姓的要求,不对老百姓要求大义灭亲,但是对老百姓的亲情却要加以保护。我们一再讲到两害相权取其轻,对亲情的保护,是对社会公益最根本的保护。中国共产党最早的、最有权威的一个法律专家是谢觉哉。他说合情合理才是好法。当法和人的正当情感发生冲突时,应当推崇的是法还是情?法要顺应和保护人的正当的情感。假如这个法不是顺应和保护人的正当情感,而是悖谬地像文革那个时候一样夫妻反目、父子相残,像那样一个状况是非常不人性的,也是不可以长久的。一个健康的文化它是不盲目地鼓励大义灭亲的,在私权和公权冲突的时候法律应该保护的是老百姓的私权。为了国家民族的可持续发展,构建和谐社会,为了建设更加文明的社会主义文化,保护公民的隐默权、缄默权、容隐权、家庭权、拒证权,西方现在叫特免权。西方的特免权是:我是同事,我是朋友也可以不举证,也可以向法庭呈供的时候我缄默,不举证。 
    2007年,我为全国人大代表彭富春教授写了一个提案,就是这样写的,就是要修订刑法的第305条、310条,刑诉法的45条、47条、48条、98条、110条,还有民事诉讼法、刑事诉讼法、刑事诉讼规则等等。后来当时的全国人大法制委员会和最高人民检察院都给彭教授回了信,表示将来要慢慢地来修订修改这些法律,参照这样一个意思。当然彭代表和我只是很多很多这样的主张人之一,在我们之前很多法学家,在我们之后也有很多法学家都在不断地建议修改1950年代以后中国现行的法律条文中鼓励告奸的相关条文。允许亲属的容隐拒证,可能会增加我们的司法成本,但是,从长治久安的角度出发,从中国特色的社会主义社会文化的合理建设出发仍然是很有必要的。维系亲情恰好是维系和谐社会的基础。法制部门运用公权力去调集证据,哪怕是花更多的更大的成本,也不能逼供亲人,把亲人抓起来一打,这个是最简单,但是是最容易产生冤假错案的,我刚刚讲到了佘祥林的例子。今天《刑诉法》的修正草案也是非常有限的,它只是在法庭呈供的时候,只是在直系的亲属这样做,它没有把亲属的范围弄大,它也没有在取证的时候就开始要有回避。但是这是一种了不起的进步。 
    60多年来,我们修法是一个了不起的进步。我个人认为我们在这个问题上关于公和私、公德和私德、情和法之间我们过去有一个偏颇,以为主张甚至在法律条文上鼓励大义灭亲就是公正的。但事实恰好相反。在一定意义上,我们认为子为父隐父为子隐,这样的东西是不直的,但孔子为什么讲它是直呢。怎么样看待这个正直呢,儒家的孝亲我们认为它好像不对,不利于公共社群的建构,但实际上我们讲为什么今天在社会主义在现代化的中国我们还是要主张孝亲呢?如果把父母赡养的事务全部推给社会、推给国家这也是不够的,从社会安排上来讲这样也是不行的,所以从这样一个角度来说,我们从亲亲互隐和大义灭亲这样一些方面来考虑的话,儒家文化、中国文化其实还非常的复杂,有很多问题还值得我们去慢慢思考。 
    但是60多年以来,我们大概是比较习惯于一言以蔽之地把以前的中国社会都当作黑暗的专制社会,所以把很多问题,把中国传统文化都作为落后的保守的这样的一个现代化的对立面来看待,但实际上不是这样的。我们知道十七届六中全会通过的这个决议非常重要,文化自觉文化自信,写进了我们党的最主要的文献,十七大的政治报告里面提到了共有的精神家园的问题。从十四大以来,中共中央的最高的会议政治报告和最主要的文件,对于中国传统文化的提法一步一步一年一年,一年比一年更加的宽厚,也就更加的不同。我们走上现代化,我们和西方现代化接轨,但是现代化不等于西方化,我们有很多人理解的西方是想象中的西方,我们有很多人理解的中国也是想象中的中国。其实西方人同样非常重视亲情,非常重视家庭,基督教伦理和儒家伦理在这一方面都可以互补。但儒家伦理中有它更重要的特点,它特别强调亲情的推广,仁爱是推己及人,慢慢地去推广出来,要你切身地去体会体验中华民族的五千多年来甚至更长时间以来,我们的列祖列宗我们的很多的仁人志士的故事和精神。大家看苏武牧羊的故事,文天祥史可法的故事,孔曰成仁孟曰取义,孔孟之道,中国老百姓所讲的仁义,不以善小而不为,不以恶小而为之。我的老父亲老母亲祖父祖母他们说的最多的就是勿以善小而不为,勿以恶小而为之,就是中国传统社会的很多的宝贵的核心价值仁义礼智信。仁爱它可以和西方的博爱,和佛教的慈悲相接轨相对话,于中国文化,若要讲今天的核心价值观的建立,我认为是以仁爱为中心的仁义礼智信。 
    大家如果有机会以后到台湾去,会看到台北市的四条平行的道路叫忠孝路、仁爱路、信义路、和平路,忠孝、仁爱、信义、和平就是孙中山先生总结的中国文化的,用今天我们十七届六中全会的话说就叫基本元素。我们每一位都是中华文明的一分子,中华子孙的一分子,我们的文明它有很多元素,孙先生总结的忠孝、仁爱、信义、和平就是很重要的元素。中国人心向和平,海上的丝绸之路,陆上的丝绸之路很早就有,早于西方,但是它基本上是一种和平的方式,它和周边的游牧民族的相处,也是天下一家的方式,它和过去的东洋,和过去的越南、朝鲜、日本这些地区,也是以一种朝贡的方式共和的方式,绝不是侵略的方式。
    中国文化中有很多珍宝值得我们珍惜,我们的现代化一定要有我们自己的文化的一个元素贡献给世界,像己所不欲勿施于人这样的都具有普遍性的价值,它也对西方文明起了很大作用。所以在这个意义上,我们今天只是用孔子孟子中的几段材料然来分析像亲亲互隐和大义灭亲这些大家多少知道的一些习惯性的用语、成语。我们各位要读一点史书,读一点《老子》《庄子》,读一点中国文化的经典,对于我们立身行事,身心修养,对于整个国家的昌盛繁荣都有好处。 
    今天现代化的社会,我们享受它很多很多的好处,但是有些东西还是要靠我们从中外经典中来加以去真正地体会,我们要有通世课程,通世课程中也要有核心课程,核心课程就是中西方的经典,经典它是流传到今天的世界闻名的瑰宝,经典它虽然有限制有局限,但是经典所以称为经典,一定有它的价值在其中。

【作者】:郭齐勇教授 【时间】:2011-12-04 【人气】:
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